□ 本文发布于
2001-05-18 09:18:29
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分包乎，转包乎？ ----走出分包、转包行为认识上的误区
丁 晓 文
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“转包”是我国建筑工程承、发包活动中违法和无效的代名词。在法庭上常常见到涉讼双方为某一工程发包行为应定性为“转包”还是“分包”产生激烈的争辩。一字之差，即成胜败关键。缘何会有较大的争辩空间呢？我认为原因有二：其一，是法律法规尚有不够明确之处；其二，则是不少当事人存在认识上的误区。我在法律服务中感到对这一课题有认真探析之必要。
我国现行法律明确规定：提倡对建筑工程实行总承包。工程总承包内容在两项以上的，如承包内容包括勘测、设计、施工、设备采购等，总承包单位有权将部分工程再行分包给他人。此外，法律又明确规定，施工总承包活动中，除建筑工程主体结构必需由施工总承包单位自行完成外，其他单位工程则仍可依法依约分包给他人。其中专业工程有特殊施工资质要求的，若总承包单位无此资质，还必须将其分包给具有相应资质的企业。此处应当提醒的是现行法律法规规定的工程总承包和施工总承包其内涵是完全不同的，前者是指整个项目工程建筑总承包，完整的工程总承包应涵盖了从设计到施工的全过程，此类实行工程总承包的项目，又俗称交钥匙工程。而施工总承包则仅指土建安装施工的承包活动。然而，由于现行法律法规并没有区分工程总承包的分包活动和施工总承包的分包有何区别，且又在相应的法律法规中规定分包单位依法不能再分包。这是现行法律留下的一个法律空间。这就使从工程总承包商处分包取得施工工程总包权利的企业再次分包的活动容易带来合法性的争议。对这一疑虑，《上海市建筑市场管理条例》的相关条款则作出回答：“设计总包单位可以单项工程（有独立设计文件，建成后能独立发挥功能效益的工程）为最小标的，分包给其他设计单位。”“施工总包单位可以单位工程（单项工程中单独设计可以独立组织施工的工程，是单项工程的组成部分）为最小标的，分包给其他施工单位。”我认为这一表述则将合法分包的法律底线讲得十分清楚。
需要强调指出的是，在许多当事人概念中把“转包”、违法分包、违约分包均统统简单地视作“转包”。实际上，在建筑市场上各种不同情况下的不同行为必须给予更准确的法律定性才能更准确的指明某种行为的法律责任。在《建筑法》中即明确区分了转包与违约分包、违法分包等不同性质的行为。《建筑法》严格禁止的“转包”行为，仅为两种，一种是“承包单位将其承包的全部工程转包给他人”；另一种为“承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转给他人”。此外例如总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位则被定性为违法分包，由此可见建筑法对“转包”行为的界定条件是十分严格的，在《上海市建筑市场管理条例》中对“转包”一词的解释则为：“指不行使承包者管理职能，将所承包的工程转给他人承包的行为。”上述这些法律、法规对“转包”概念规定，反映了立法部门对建筑市场诸多合理的分包活动有了更为宽容的态度。
实务中还可以看到有些行为既不属于法律禁止的转包行为也不属于违法分包行为，仅仅是违约，违反了合同中相关承诺。今天在本版同时刊出的典型案例就说明了相关分包合同无效只是违反了总包合同的约定而已，当然也要承担相应的法律责任。而支解建筑工程分包和将工程发包给不具有的相应资质条件的分包单位，这两种情况均应归之为违法分包。此外，面对具体纠纷，还应看到，即使同是“转包”行为，不同的原因，法律责任也不尽相同。有些转包活动是双方合意的结果，从某种意义上说这种转包活动并不违约，甚至有的“转包”活动就是发展商要求总承包单位实施的，而且是总承包单位无奈的选择。有这样一个案例，总承包单位在发展商要求下将其承包施工的大部分工程转发包给分包企业后，发展商与总承包单位发生工程款拖欠纠纷后，发展商即指责总承包单位违法转包，要求总承包单位赔偿。实际上，此案即属双方均有过错的合意转包活动。总承包单位面对发展商只应承担相应的不适当履行合同的法律责任，由于总承包单位再次发包行为并非擅自的违约行为，造成相应的法律后果则应由发展商和施工企业共同承担。
工程承发包活动中另一个容易引起争议的问题是何谓“自行完成”，超大型工程项目的施工总承包单位在工程主体结构建设中，如有其他施工企业队伍的人员协助施工，是否仍算作“自行完成”？从市场的实际情况及立法的趋势看，我认为有必要将《建筑法》所要求的“自行完成”的概念确认得更明确更宽松一些。“自行完成”的法律内涵应指什么？许多专业人士认为应要求承包方以自己的管理能力并以其自有的或租用的机械设备独立完成工程即可，我认为这样的表述是合适的。应当看到，随着现代建筑物使用功能的不断提升，对专业施工的要求也不断在提高，在一些大型工程建设中引入更多的专业分包单位，则更能保证工程建设优质高效。比如上海金茂大厦的顺利建设完成就是一个很好的例证，上海金茂大厦是由上海建工集团总承包的，由其负责管理来自境内外分包商40余家，其中许多是世界上一流的分包商。我们参与法律服务的上海文新报业大厦项目在后期施工时，建设单位为求得高效、优质的施工效果，引入了多家分包单位，同时认真开好总、分包工作协调会议，从而保证工程按期竣工，这也是一个成功的案例。
从现代建筑业发展的趋势来看，建筑市场上应当鼓励有不同的专业优势的施工企业互相依存，大而全的施工企业总是少数，放眼建筑市场，有的企业有较强的施工管理能力，甚至有设计能力、融资能力；有的企业则有较强的施工能力。客观地说，由一家公司总承包一个综合工程或单项工程后，完全由其独立完成该工程有相对的不合理性。在这方面，香港的总包分判制度中有很多做法较为积极，可以供我们借鉴。香港建筑业普遍实行工程建设总包分判制度。即当承建商取得工程的总承包权后，并不完全由本公司人员自行承建，而是根据该项工程的规模和特点再将其分成几个，乃至几十个分项工程再分包给不同的专业承包商。在该制度下，总包承建商的主要职能是统筹施工的组织与管理，而将某些专业分项工程直接指定给某些分判商。这样即发挥了一些企业的施工管理能力，又很好的利用了专业施工能力较强的企业的施工力量。
我相信随着我国建筑市场的进一步规范、成熟，法律、法规所严格禁止的工程“转包”活动将仅限于那种不履行管理职能而将承包工程以各种形式一揽子转发包给他人的行为，一个发达的建筑市场需要给建筑分包商们更大的法律舞台。
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