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2001-03-01 09:37:32
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要打“加时赛”的《建筑法》 －－关于一部实施了3年的法律的谈话
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编者按：《建筑法》颁发3周年了。对我们这样一个亟待推进法制化管理、迫切需要有法可依的产业，这部大法的实施，在时间上已具备了纵深感。今天来重温这部法，相对3年前我们的认识和理解，话题且不论是变得沉重了还是变得轻松了，至少已经不该是无“深”可言。今天本报编辑部的3位特邀嘉宾，无论在《建筑法》起草前后还是实施的3年中，都从各自工作的角度，长年对该法持续着较深的关注和研究。他们的谈话，或许可以从探讨的意义上，替代我们对中国建筑业这一历史里程的纪念。
整个框架不错
主持人：3位嘉宾分别来自政府立法、行业管理部门和法律服务界。根据在各种场合与你们的接触，我知道你们对这部法律一直没有中断过研究。我国建筑业从没有大法到有了这部法，不管怎么说，是一个质的飞跃。这一点想必没有异议。
顾长浩（以下简称顾）：从法制推进的历史意义上，这么说并无不妥。应该看到，3年来，《建筑法》在规范建筑活动，维护建筑市场秩序等方面也确实起到了以往许多法规不可替代的作用。
《建筑法》是作为国家的法律，首先为建筑活动构建了一个基本的制度框架和法律基础。其后，配套法规的制订，大法的修订，都可以在这框架的基础上发展。客观上，这个框架或基础对3年来全国建设立法工作的促进，对立法速度的推动，是显而易见的。这可能就是《建筑法》起草审议争论中，“出台比不出台好”这一主张的实证证明。
事实上，关于这部法律名称的争议，贯穿于法律草案起草审议的全过程，曾提出过《建设法》、《建筑业法》和《建筑市场法》等不同意见。其意义和实质内容不是简单的法名选择，而涉及这一法律所调整规范的社会经济关系范围的大小、部门职责和职权的大小，同时也反映了我们对这一法律所调整的社会经济活动规律及其所形成的社会关系的理性认识水平的高低。
我认为，这一法律最后定名为《建筑法》，还是适当的。对该法适用的行为对象如果能够理解为“建设工程中的建筑活动”，就更为恰当。
带着脚镣手铐能跳好舞吗
丁晓文（以下简称丁）：现行《建筑法》是一个过渡时期的法律，如果忘记这一点，我们的思想就会混乱。为什么这样讲？因为它既不是市场成熟期立的法，也不是在市场刚起步时的立法。因此，这样一部有较多过渡特色的法律不应该太细，在有积极导向的同时应粗一点，便于各地可以根据实际情况制定地方法规。
陈仕中（以下简称陈）：作为一部过渡性质的法，我对《建筑法》总的评价是：成功中有遗憾，遗憾里会明白，明白后会修改。其缺陷是明显的，这显然是当时时代特征的烙印。其中最明显的是“总则”中的第2条，把建筑活动中“建筑”的定义解释为“各类房屋建筑”，这在语言上和逻辑上都是不通的，甚至是莫名其妙的。明眼人都可以看出这是部门交战妥协的产物。这在实践操作中留下了令人遗憾的后遗症。
不应把由于政府体制改革不到位、部门权力割据造成的问题，带进法律中去。
如果说这部法只管房屋建筑，那就意味着，其它的工程，尤其是当前大量的基础设施建设工程至今仍无法可依。譬如建造一个工厂，里面的厂房适用于《建筑法》，里面的水塔就要适用于其他法。这样，要么就参照适用，要么就再设立新的法律。
主持人：如果再立别的法，该怎么叫呢？叫《桥梁建筑法》、《邮电工程建筑法》、《化工工程建筑法》？还是统一叫《其它专业建筑法》？如果那么叫，这些法和《建筑法》又将是什么关系呢？
陈：所以，作为国家的大法，其管辖范围的扩大，只是修订问题和时间问题。
丁：按照《建筑法》附则的解释，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。而事实上，至今这些规定也没出一个。在操作上，都是按《建筑法》实施的。
顾：现在说“戴着脚镣手铐跳舞也能跳好”，是指这个基本框架还可以。但应该看到的是，三年来的客观情况表明，立法的初衷与目前建设市场实际情况仍然有不小的差距。特别是在法律适用这个问题上，《建筑法》没有很好地解决，甚至还存在不少严重的问题。因此我认为，结合建筑业十几年的市场化进程，建筑业的体制、机制与法制问题及相互关系问题，很值得研究。现存的许多问题都表明我们对建筑市场机制规律的把握不仅肤浅，而且有明显偏差。
不同的年级 同样的教材
陈：《建筑法》是国家大法，适用范围覆盖中国辽阔的疆域。但它又是一部有着很多非常具体的条款的法律。中国市场经济的发育程度，东西差别、南北差别那么大，各地经济、发展等情况又是那么复杂多样，要求一部大法能符合各地的实际情况，显然是勉为其难的。实际上，国外的大法一般都不会定得很具体。比如加拿大的普通法或专业法，大多只是定一个法律原则，各个州又都在国家大法的框架内制订符合本地实际情况的具体的地方法律。制定得很详尽，很厚一大本，很全，很细，同时也很严密。
法律毕竟是为经济需求服务的，立法上的“一刀切”，体现了浓重的计划体制色彩，给地方制定法规留下的空间很有限。就像农村小学一样，一、二、三年级都用一本教材，老师教书比学生识字还难。
顾：马克思有句名言：法律制度是没有自己的历史的。意思是指法律必须服从市场规律，服务于经济机制，必须为适应后者不断补充、修改。
都是天使惹的祸
丁：一部好的法应该对市场秩序的规范起积极作用，如果总是让当事人很无奈地去冲撞这部法，那这部法就存在一定问题了。通过几年的司法实践检验，我感到现行《建筑法》内容中的个别条款似存在一定的合法不合理的问题。个别案件中，甚至出现法律的某些条款被一些出尔反尔、不守诚信的不法业主作为武器，让某些施工企业吃了大亏。在这种情况下，倒是法律这一“天使”惹了祸。
陈：我国制定《建筑法》，在编制程序上存在某些问题。建设部在草拟时，缺乏有立法经验的专家，而在修改定稿阶段，国务院法制局又缺乏建筑业的专家。因此许多条款违反了建筑业的固有规律。这是一层意思，另一层是，法该由哪一方来制定？中国流行的一句话是：屁股指挥脑袋。执法的或被执法的去起草法律，都不免会含有利益的动机和倾向。合理的做法是：应由公正的第三方来制定法律，设立专门的研究机构，设置严密的分工和程序，使立法、执法和管理形成互相约束和制约。
顾：从这一点来说，我们在立法活动中常常会忘记一个基本的法理常识－－法律规范应当适应社会经济活动的需要，而不是要社会经济活动来迁就法律制度。不适当的法律规范不仅不能有利于建筑业的持续健康发展，反而会成为引发经济纠纷，增加社会矛盾的“法律地雷”。
陈：我前面讲的，一、二、三年级都用一本教材，肯定会带出很多难以解决的矛盾。比如，转包行为是被《建筑法》禁止的，但这是否符合我们的实际呢？既然禁止，内涵就应作明确的界定。我认为，只要承包单位对该项目实施施工组织设计、质量、安全、进度等方面的有效管理，而不是坐享其利，就不应该认定为转包。另外，一次分包的规定也不够科学。一项复杂的建设大工程，指望总包以后的一次分包完成，不存在这种可能性。专业工程的分包不但应该是可以的，某种程度上将还是不可避免的。
未脱“鸡、蛋”悖论的窠臼
主持人：如果这部法在制定时充分考虑前瞻性，那么如今与现实发展状况相适应的差距就会逐渐缩小；反之如果是当时就已滞后，距离就会拉大。对此各位做何评判？
顾：制定时的妥协，根本上是为了迁就当时的体制和机制。
建筑市场需要营造良好的法制环境，以推动建筑业体制、机制的改革；而这种改革的滞后，又在很大程度上又影响和阻碍了法制的推进。《建筑法》的一些明显缺陷，在实践操作中保护了体制和机制的落后成份，并会对体制改革与机制的形成起掣肘作用。
丁：在整个国家市场积极发展的大背景下，建筑业的市场化进程也在不断加快。按照我国立法的惯例，一部大法出台后，不会在短期内进行修订，而不象有些国家的法律，经常处于不断的修订、补充之中。所以基本上可以说，就适应程度而言，差距是在不断加大的。如在造价问题、垫资施工问题、分包问题上，我们的认识尚处于相对模糊阶段，需要等到下一轮立法去修改、完善。这方面的空间比较大，和市场的合理性的需求冲撞的比较激烈。作为一个法律服务工作者，我们也只能寄希望于司法部门在法律无法修正时能及时出台一些司法解释来对有些合理不合法的情况进行匡正和救助。
顾：我国的办法是出台配套法规来协调。《建筑法》的一些不足之处，事实上在去年初出台的《建设工程质量管理条例》中，就体现出很明显的弥补之意。首先法规名称明确，从“建筑工程”改为“建设工程”，覆盖面的扩大为建筑活动适用统一规范法提供了法律依据，其次对各方主体行为管理以及处罚设置了明确的规定，有利操作，起到了弥补《建筑法》缺陷的作用。
陈：总之，体制和机制的改革，与法制建设之间，要么形成良性循环，要么互相拖后腿。说到底，也是先有鸡还是先有蛋的关系。但是不管怎么说，我国的法制化进程和体制改革的进程，都是在朝着前进方向走的。不过是走得比较坎坷罢了。
政府项目投篮，谁能来盖帽？
主持人：刚才各位都提到了立法要为经济活动服务的原理，无疑这是立法的初衷。所以检验一部法律出得好与不好，或者是不太好与不太差，应看一看实践中的效果。
既然《建筑法》主要是针对建筑市场的问题而制定的，那么现在我们建筑市场的情况，在有了大法的这３年里，是否有很大的改观呢？
顾：《建筑法》实施三年来，建筑市场争论的问题远比房地产市场争论的问题多，比较集中表现在工程集中交易、政府质监体制、市场准入管理、工程拖欠款处理的法律依据等方面。其中，合同法286条关于工程拍卖权的规定，时过3年仍存在较大争议，未能在现实生活中实现，不能不说是我国建筑法制建设明显滞后于实践，执法滞后于立法的一大遗憾。这些问题恐怕不仅与建设体制改革，政府职能转变有关，与与我国司法审判制度改革有关。《建筑法》实施已3年，不是没有关于工程拍卖权的案件和主张，而是整个社会缺乏对这一制度性质的正确的法理认识。
陈：对现在的建筑市场，不宜用打多少分来评价。可能，今天的市场问题比三年前遇到的问题更深刻。当然，今天的话题不是就市场而谈市场，而是就市场谈《建筑法》。我认为《建筑法》颁行三年来，其中一个非常关键的问题是对政府投资或国有投资工程的市场行为怎么看？比如政府工程中存在的垫资和拖欠款问题，这张纸总得捅破。政府的行为具有示范作用，政府不良行为不但易于导致其他业主的仿效，而且在一定程度上还加剧了解决这个问题的复杂性。当前的关键是政府部门对财政投入的项目管束不严，献礼工程一搞，许多管理手段就都靠边站了。这时候就没人谈依法行政、依法管理了。因此，如果说解决问题要抓主要矛盾的话，政府行为是否规范就是首先要抓的方面。
丁：我感到现行《建筑法》对要努力谈化政府管理职能，积极发挥市场本身自由调节作用和中介组织作用是有充分思考的。但这种思考是不平衡的，政府面对市场管理可能发生的赔偿责任实现了“胜利大逃亡”，这是由于政府对要求其承担的法律责任这一点已经充分敏感、明白。但是对于那些未能十分明白地让其承担法律责任的事宜，它还霸着不放，不肯适时地向市场、向中介组织“交权”。而恰恰就是政府坚持要搞，而实际应该由市场自我调节的事情问题最多，最容易打官司。我所遇到的官司中较多类型的是：垫资引起的工程款纠纷，转包、分包纠纷和工程造价纠纷。这些纠纷之所以是目前涉讼的重要案由，是因现行某些规定不尽符合规范市场的要求，不太合理。如明明市场需要适度的垫资才能平衡总、发包之间的关系，明明在一定条件下在总承包负责情况下，为加快进度，多家分包单位进入是合理的，又怕被戴上转包的帽子。造价问题也是如此。政府在一个开放市场上，非得让当事人按规定的价格去约束当事人之间的关系。
制度适用何以“一仆二主”？
主持人：其实，政府应该管的，是除他以外别人都无法管的事。关于有形市场，从反腐败的角度，得到了中纪委的充分肯定。但业内确有不少人士认为，从规范市场的角度，有形市场也仍存在其往往不可能“两全”的局限性。或者换一个角度说，有些规范市场行为的老问题，并未因这一形式得到解决。这是什么原因？
陈：我国的建筑有形市场，是一特定历史阶段的产物。要认认真真抓好这件事，同样必须先解决政府工程进场和进场后真正按照“公开、公平、公正”原则进行交易的问题，而不是进场后，去搞自欺欺人的假招标。唯此才能从表率的作用和意义上，解决规范承发包市场的问题。政府的不规范市场行为，《建筑法》没有十分明确的提法，现实中却是司空见惯。
顾：我感到有形市场是阶段性、局部性的对策措施，因为其目标主要是反腐败，其次才是市场秩序。而反腐败的手段还有在建设工程发包方面实行政府采购制度。实际上，在建筑交易领域，产生腐败的最主要的因素是行政权力行使与公共（包括财政和国有）资金的使用，那么就应在公共工程发包中首先推出政府采购制度，实行集中交易。但是，目前在公共工程建筑发包方面，建筑业管理制度、招投标制度和政府采购制度之间的关系如何理顺，是一亟待解决的问题，究竟适用哪项制度必须具有确定性，而不能同时适用两项甚至三项制度。最近，国家计划部门发文将建筑发包招标纳入其职能范围，显然是混淆了建设项目投融资招投标与建设工程建筑招投标的法律关系。
丁：我曾在编写建筑法概论时，撰写了《台湾建筑法律制度》和《香港建筑法律制度》两部分。我注意到这两地在建筑市场的管理方面均有一些成熟和精彩的地方，如台湾的建筑管理公司制度、香港的总分判制度、香港的政府工程和私人工程分别管理制度，均有可借鉴之处。我认为，有关方面应有立法的蓝图意识。总之，我认为目前对《建筑法》修订的大思路似乎并不明确。
顾：《建筑法》起草审议时有许多争议，一方面表明了我们对建筑交易市场机制和法理认识不透，另一方面也表现出社会对这一法律的立法目标实现的期望。但使人不能轻松的是，3年过去了，进步不大，问题依然。从上海实践看，我们失去了起草审议地方性法规的那种立法积极性，3年来建筑法制建设方面连一件实施性规章也没有修改过，更不要说制定新规章了。我在5年前就批判过现行建设工程造价制度根本违背市场机制规律，可是5年过去了，基本没变。这一种停滞，对于建筑业的健康发展显然是十分不利的。
主持人：追溯、反观或者说重新审视这部3年前出台的法律，话题是变得沉重了还是轻松了，从各位的谈话中，我仍未得出结论。但至少仍不轻松，是可以肯定的。
今天的谈话，各位都一再表示不以职务身份参加，仅以个人学术性、探讨性的观点发表，对此本报深为理解。作为媒体，我们也不具备专业研究的深度。但我们希望关心建筑业改革发展的每一个读者，都能以探求真理的态度，更具理性地研究我们面临的问题，研究我们自身的问题。
时间有限，篇幅有限，也许尚不能算是畅谈，但至少－－我们由此做成了一个专门的纪念版面。为此，谢谢各位！
陈仕中 教授级高级工程师，同济大学、上海理工大学客座教授。供职为政府官员，但更愿以学者身份加入谈话。专著：《房地产实务手册》（编委、撰写）；《上海市建设工程承发包实用手册》（主审、撰写）；《建筑法概论》（编委、撰写）。主要论文：《上海建设工程招投标现状研究及对策》、《试论法律在建设工程招投标中的作用》等。
丁晓文 法学硕士、高级律师。上海市中建律师事务所主任、首席合伙人，上海市城市发展信息研究中心特约研究员，上海市律师协会项目建设与项目融资法律研究委员会主任。参与上海市政府的城市建设立法活动，曾担任同济大学教材《建筑法概论》副主编兼主审。
顾长浩 上海行政法制研究所所长，上海市行政法学会副总干事。发表论文主要有：《工程款优先受偿权对建筑业发展意义重大》、《BOT投融资的起源与发展》、《公有住宅承租权丧失的经济法律分析》。 |
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