□ 本文发布于
2008-12-17 13:40:00
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如何在国内进行国际项目融资(一) 外商独资企业的法律规制
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本专题系列文章将探讨在国内进行国际项目融资的一些基本问题。第一期先介绍设立项目公司的一般程序和对外商独资企业的法律规制。
本文所指的“国际项目融资”的项目指的是：项目资产所在地为中国，项目发起人设立于海外；主要资金来源被中国法律视为“外债”，例如外国银行或者其他外国商业机构提供的贷款。
以外商独资企业的形式设立项目公司有哪些程序
首先要掌握外商投资产业指导目录。在中国，从外商投资的角度将产业分为4类：禁止类、限制类、允许类或鼓励类。有些行业还对外国投资者在合资企业中的持股比例作了限制。
另外，地方法规的研究必不可少。外商独资企业设立的审批机关是商务部及各地方商务主管部门。然而，中国不同省份的操作实践可能有所不同。对于一个具体的项目来说，对地方性法规的研究以及向地方政府进行咨询都是必要的。
用好委托代理人也很重要。代理人的主要职责是协助外国投资者与地方主管部门进行联络，并办理企业可能要求的土地、原材料、水、电、气的供应等有关程序事项。该代理人的角色不能与中外合作或合资中的中方相混淆。代理人必须根据代理协议履行其职责。代理人不参与拟设立的外商独资企业的管理、经营和利润分配。
在有关地方政府签发关于设立外商独资企业的初步批准之后，外方可编制可行性报告，在申请获得正式批准后30天内，项目公司须向工商行政管理局办理注册登记以获得营业执照。取得营业执照标志着外商独资企业的成立。成立之后还需向其他有关主管部门办理相关登记(例如：税收登记、海关登记等)。
外商独资企业的法律规制
先说外债登记。只要贷款总额不超过最高限额，外商独资企业与外国贷款人签订贷款协议不需要经过审批。但是贷款协议要求进行登记。一旦项目公司与外国贷款人签订了贷款协议，必须在协议签订后15天内向国家外汇管理局(外汇局)登记。与外方签订的贷款协议在向外汇局办理登记前是不发生效力的。
再说对于以外方为受益人担保的管制。在项目融资交易中，通常会在项目公司的资产上设立全面的担保，这些担保以贷款人为受益人。因此，法律对于设立担保的限制可能会对交易的结构产生重大影响。外商独资企业以贷款人为受益人提供担保存在以下限制：
项目公司设立的所有担保都必须在担保合同签订后15天内向外汇局办理备案登记，担保合同在向外汇局备案登记后方可生效；
为第三方提供担保的总额不得超过外商独资企业净资产的50%或上一年度的外汇收入；在实践中，对于早期不可能产生收入的新建项目，向外汇局解释情况，通常能够获得对这一限制的豁免；
以外方为受益人对外商独资企业的资产、权利或利益设立担保，或向外方转让其资产、权利或利益，都必须经设立外商独资企业的原审批机关批准并向工商局备案。实践中，各地对于这项规定的执行存在差异。例如，青岛市的审批机关并不要求审查担保。上海市则要求对此进行审查。
谈谈外汇管制。人民币尚不能完全进行自由兑换。外商独资企业的外汇交易受到如外汇登记、外汇账户等方面的限制。例如，外商独资企业必须在其营业执照签发后30天内向注册登记地的外汇局申请外汇登记证。在向外汇局申请开立外汇账户许可以及在银行开立账户时，都要求要求提交外汇登记证。外汇局对外汇登记证进行年检和核证。
另外，在典型的项目融资交易中，贷款人会与项目公司就安排一系列的项目账户达成协议。这些安排可以作为贷款协议的一部分在贷款协议中规定，也可以另行签订账户协议。账户协议规定项目公司如何从各个项目账户中对外付款以及各个项目账户之间相互付款及其付款的时间。这种支付架构(通常称为现金流偿付次序)会限制项目公司的偿付行为，涵盖从运营费用(具有绝对优先地位)到股东分红(最后偿付)以及其间的利息偿付、本金偿付、建立储备账户(例如：债务本息偿还储备账户、维护储备账户)等等。
在项目融资交易中，有5种基本项目账户：支出账户、收益账户、补偿账户、储备账户和分配账户。根据有关项目的具体情况，这些账户可以是在岸银行账户，也可以是离岸银行账户。
在中国的国际项目融资交易中，项目公司必须遵守关于银行账户安排方面的法规。因此，在为有关项目设计适当的账户安排时，必须考虑到法律监管方面的要求。在现行法规下需要注意以下几点：
·除特殊情况之外，外汇账户应该在中国境内的银行开立。
·外汇银行账户在性质上可能是经常项目账户，也可能是资本项目账户。资本项目账户会受到更为严格的管制，例如开立经常项目账户不需要经过审批，而开立资本项目账户则需要外汇局的审批。
·在中国的国际项目融资交易中，涉及到3种类型的资本项目账户：贷款专户、还贷专户和外汇资本金账户。外币贷款必须汇入贷款专户且该项目下资金的使用必须符合贷款协议的规定。所有拟用于偿还贷款、利息及费用的资金必须首先汇入还贷专户，然后再支付给贷款人。发起人的股本必须另行汇入外汇资本金账户。上述账户的开立必须经过外汇局的批准。
·将资本项目账户下的外币兑换成人民币也必须取得外汇局的批准。
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